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Il criterio di conformità di cui al comma II identifica il provvedimento da attuare, in relazione alla misura, rectius gravità, dell’azione ed alla pena che sia stata o possa essere imposta.
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Sebbene i due criteri siano in relazione di forte relazione, l’indicazione preventiva del criterio di idoneità che si evince dal testo della disposizione, è sicuramente un segnale della preminenza che deve attribuirsi al carattere ed al livello dei bisogni di cautela, dovendo mettersi in subordinazione di tipo logico, circa la selezione del magistrato, l’entità dell’azione specifica:
i provvedimenti cautelari sono tesi in primo luogo a tutelare i bisogni di protezione collettiva.
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Infatti, questa scelta interpretativa, sgombera il campo da ogni analisi in merito alla presupposta indole di anticipazione della sanzione della custodia cautelativa in corrispondenza della previsione di non responsabilità di cui all’art. 27 comma II Cost. nonché art. 6 comma II Cedu.
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Il criterio di idoneità e conformità, presenta un’anomalia al comma III dell’art. 275 c.p.p.: in alcuni casi categoricamente stabiliti, la custodia cautelativa in carcere è ritenuta, secondo una valutazione di presunzione totale di idoneità, l’unico provvedimento capace di colmare i bisogni di cautela, eccetto l’ottenimento di fattori da cui si evinca la non esistenza dei medesimi.
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Il gruppo dei delitti esaminati dalla disposizione, in origine limitata ai soli reati di mafia, si è gradualmente esteso, fino a includere casi tra loro differenti.
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Dall’organizzazione per delinquere rivolta all’adattamento in schiavitù, all’abuso sessuale, ai reati a scopi terroristici.
Per tutti i delitti indicati nel comma III, il legislatore ha considerato come unico provvedimento idoneo a colmare i bisogni di cautela, soltanto la custodia in carcere, rimuovendo a priori qualsiasi giudizio di idoneità e conformità.
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Infatti, emersa la questione di costituzionalità in rapporto agli artt. 3, 13 comma I e 27 comma II Cost. in relazione ai reati di delinquenza organizzata, la Consulta ha indicato che: “la circoscrizione della disposizione all’area dei reati di malavita organizzata di stampo mafioso, rende evidente la non irrazionalità dell’attuazione del potere discrezionale legislativo, considerato il fattore di dannosità per le circostanze di base della convivenza e della protezione collettiva che ai reati di quella tipologia è radicato”.
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La previsione per i reati di cui agli artt. 600 bis I comma (prostituzione di minori), 609 bis (abuso sessuale) 609 quater (azioni sessuali con minore) è stata immessa con D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, trasformato con modifiche, nella L. 23 aprile 2009 n. 38.
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A meglio vedere, la replica del Legislatore pare potersi rapportare al modello del cosiddetto diritto penale dei media, che subisce i condizionamenti e le tendenze della massa, accogliendo gli impeti punitivi e forcaioli attuali, emanando nuove leggi al solo scopo di calmare, provvisoriamente e senza conclusione, le istanze del quivis de populo.
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In merito ai reati di tipo sessuale, è emersa la questione della costituzionalità dell’art. 275 comma III c.p.p. Infatti, nelle disposizioni di rinuncia, si è affermato che in rapporto ai delitti sessuali cui il legislatore del 2009 ha ampliato la previsione totale di idoneità, pur nella loro pesantezza e dannosità, essi hanno una meno evidente rappresentazione pubblicistica, essendo lesivi di un bene giuridico principalmente soggettivo, come la libertà sessuale.
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In questo modo, la disposizione sarebbe in opposizione con l’art. 3 Cost. adottando illecitamente, per i delitti esaminati, un sistema simile a quelli già indicati dall’art. 275 comma III, nonché destinando agli stessi una regolamentazione più rigida in rapporto ad altri delitti non considerati dall’articolo.
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Si è ritenuto inoltre che l’art. 275 comma III nella sua nuova enunciazione, infrange gli artt. 3, 13, 27 e 117 I comma Cost., nella sezione in cui non permette di adottare arresti domiciliati o comunque provvedimenti meno pesanti della custodia carceraria in caso di reati indicati dagli artt. 600 bis e 609 bis c.p.
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