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Le criticità di parte, che cercano di rivalutare le decisioni già prese dal consulente tecnico, ottengono risoluzione attraverso l’allegazione delle difese, che non possono determinareil vizio di motivazione prescritto dall'art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass. 03/04/2007, n. 8355).
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Nella tipologia in esame la seconda consulenza è stata attuata in ambito di appello in quanto considerasse proprio le diverse criticità della consulenza di primo grado condotte dai c.t. di parte e dallo medesimo ricorrente.
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Irrilevante è purela censura con cui il soggetto ricorrente denuncia che non sia stato considerato il danno come perdita di opportunità, come eventualità che la vita fosse prolungata e migliorasse effettuando la chemioterapia.
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Si deve condividere il criterio già sostenuto da siffatta corte, per cui in ambito di danno al soggetto, derivanteda responsabilità medica, include la presenza di un danno che deve essere risarcito al soggetto per aver omesso la diagnosi di una malattia terminale, nel caso in cui abbia comportato la lenta attuazione di un’operazione chirurgica, che di norma sia da svolgere per non permettere che il risultato finale della patologia si determini prima del tempo, prima del suo regolare decorso, e capiti altresì che, a causa del ritardo, si perda per la paziente la possibilità di mantenere, durante quel decorso, una condizione di vita migliore come anche l’opportunità di vivere qualche giorno o mese in più, rispetto a quelli poi realmente vissuti (Cass. 18/09/2008, n. 23846).
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Ciò determina che, nel caso in cui venga accertata, pure a livello presuntivo e probabilistico, la presenza di un’opportunità di conseguire un vantaggio in merito ad una specifica circostanza giuridica, la perdita di siffatta opportunità deve essere risarcita come danno alla circostanza giuridica in maniera indipendente dall’accertamento che il reale utilizzo di opportunità avrebbe a livello presuntivo e probabilistico comportato il conseguimento del vantaggio, in quanto basta pure soltanto l’eventualità di siffatto conseguimento.
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La idoneità della opportunità a configurare a livello presuntivo o probabilistico il suddetto conseguimento è, al contrario, fondamentale solo per la effettiva identificazione e quantificazione del danno, da eseguirsi a livello equitativo, considerato che nella prima circostanza il valore della opportunità è sicuramente più alto che nella seconda e, dunque, risulta esserlo il danno per la sua perdita, che, di conseguenza, davanti ad una opportunità potrà anche escludersi, al risultato di una considerazione effettiva della vicinanza della opportunità rispetto al conseguimento dell’esito e della sua adeguatezza a garantirlo.
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Nella tipologia in esame il problema della perdita di opportunità, considerato come esito necessario, va considerato non caratterizzato da elemento di inammissibilità, derivante dalla novità della medesima in ambito di legittimità.
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Difatti può essere superato la seconda impostazione per cui risultato positivo e probabile di tale esito rappresentano fattori di pretese di risarcimento differenti e poter aver accesso alla possibilità di un risultato favorevole dell'azione sanitaria non è altro che un livello di una stessa considerazione di pregiudizio, risentito in merito all’omissione colposa dalla condotta dovuta.
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Questo significa decidere, nelle circostanze distinte dal più probabile che non, ma pure da una non annullabile parte di dubbio, per un’attuazione generica dei risultati della tecnica di risarcimento della opportunità e dunque nel senso di dividere il peso del danno tra i soggetti in maniera proporzionale all'apporto causale della colpevolezza e degli elementi di rischio che esistono nel paziente (cfr. Cass. 16.1.2009, n. 975).
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Considerata la pretesa del risarcimento del danno da perdita di opportunità come diminuzione della iniziale richiesta di risarcimento di tutto il pregiudizio assunto, da una parte essa non comporta una mutatio libelli e dall'altra siffatta limitazione può essere eseguita in maniera diretta pure dall’autorità, pur in difetto di espressa pretesa della parte in tal maniera riduttiva (cfr. Cass. 21/02/2007, n. 4003).
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Dunque nella tipologia in esame la corte non ha previsto in merito alle considerazioni finali dei diversi consulenti tecnici, che l’immediata diagnosi del tumore abbia causato con l'effettuazione di una terapia differente da quella del follow-up e segnatamente quella chemioterapica, la chance per la sig.ra G. di avere una miglioria delle proprie condizioni di vita e magari di allungarne anche la durata.
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Con questo si esclude effettivamente l'avvenuta perdita di opportunità.
Con la terza motivazione di ricorso il soggetto ricorrente denuncia in merito all'art. 360 c.p.c., n. 5, la trasgressione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., per omessa dichiarazione sulla questione connessa all'esclusione della colpa nel comportamento del sanitario.
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La motivazione è inaccettabile.
Difatti la richiesta (e dunque l'appello) è stato rifiutata per assenza della relazione causale tra il comportamento omissivo e il fatto e non per difetto dell'aspetto psicologico colposo dalla dr. B. P., nell'attuazione della indagine e della diagnosi istologica.
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