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Il Giudice quindi deve provare se il fatto si possa collegare all'omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non sarebbe accaduto se (causalità ipotetica) colui che agisce avesse messo in atto il comportamento dovuto che gli era imposto, escludendo tutti gli elementi alternativi.
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La verifica della relazione di causalità ipotetica si evidenzia mediante l’elaborazione "controfattuale" che mette al posto dell'omissione la condotta alternativa dovuta, per provare se il comportamento dovuto avrebbe schivato il danno denunciato dalla persona danneggiata.
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Poiché risultano essere questi i criteri che disciplinano la procedura logico – giuridica per poter ricostruire la relazione causale, quello che cambia in maniera sostanziale tra il processo penale e quello civile è la natura probatoria, in quanto nel primo troviamo l’onere della prova "oltre il ragionevole dubbio" (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), invece nel secondo vi è la norma della rilevanza dell'evidenza o "del più probabile che non", considerata la differenza dei valori in discussione nel processo penale tra accusa e difesa, e l'analogia di quelli in discussione nel processo civile tra i due soggetti contendenti, come evidenziato dalla giurisprudenza che ha analizzato l'identità delle caratteristiche probatorie in tutte le legislazioni occidentali, con la suddetta distinzione tra processo civile e penale (a tal propositoCass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; 11/05/2009, n. 10741; Cass. 22837 del 2010; Cass. 16123 del 2010).
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Queste caratteristiche di "certezza probabilistica" in ambito civile non si possono legare solo alla configurazione quantitativa - statistica delle frequenze di categorie di fatti (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe venir meno o essere incoerente, ma vanno determinate connettendo il livello di certezza al campo dei fattori di conferma (e nel frattempodi esclusione di altri eventuali alternative) di cui si dispone a seconda della circostanza reale (c.d. probabilità logica o baconiana).
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In termini generali all’interno della probabilità come nesso logico va configurata la reale fondatezza delle circostanze in merito ai connessi fattori di conferma (c.d. evidence and inference negli ordinamenti anglosassoni).
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Nella tipologia in esame il giudizio impugnato si è attenuto a siffatti criteri.
In merito a prove di tipo fattuale (sulla esattezza della cui motivazione in base all'art. 360 c.p.c., n. 5, si vedrà poi) ha considerato certo il fatto che l’inadempienza sostenuta, (mancata diagnosi istologica di neoplasia, successivamente ad operazione eseguita di lobectomia sinistra) non avrebbe né schivato l’esito finale e nemmeno avrebbe prolungato ragionevolmente la vita della sig.ra G. né la medesima avrebbe ottenuto un miglioramento della propria qualità di vita.
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Quindi, poiché la corte ha sostenuto che una prognosi più tempestiva sicuramente avrebbe determinato un’azione terapeutica più efficiente migliorando in questo modo le condizioni di vita generali della paziente, con parere contro fattuale non ha considerato come elemento preminente la possibilità che i danni denunciati dai soggetti ricorrenti derivassero dalla assenza di una giusta diagnosi tumorale derivante da sbaglio istologico e che siffatti danni si sarebbero in qualsiasi circostanza determinati, trovando loro ragion d’essere solo nella patologia neoplastica.
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Questo determina l’esclusione delle censure di trasgressione di legge proposte dal ricorrente. Questione differente è quella che riguarda la correttezza, da un punto di vista motivazionale, di siffatta ricostruzione di tipo fattuale.
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Ciò rappresenta la questione centrale del ricorso effettuato dal soggetto ricorrente che denuncia il fatto che i medici sia prima che dopo affermano in maniera erronea che una diagnosi tempestiva della patologia, ed una eventuale chemioterapia, non avrebbero prolungato e apportato delle migliorie alla salute della paziente, anche nell’inevitabilità del risultato infausto.
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Invece questo tanto include una censura di vizio motivazionale del giudizio impugnato, anche se si fa valere con la seconda motivazione di ricorso.
Essa, comunque, può rientrare in questo ambito di sindacato di legittimità nelle strette limitazioni di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5. In merito a ciò non ci sono fattori per sostenere che il motivo del giudizio impugnato sia solo di tipo apparente (o assente), insufficiente o pieno di contraddizioni.
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Va, soprattutto, evidenziato che il giudizio impugnato è giunto a concludere che bisognarespingere l'appello (e dunque respingere la domanda) per assenza di relazione causale tra il succitato comportamento omissivo da ascrivere ai soggetti convenuti e al fatto, in merito al giudizio collegiale di secondo grado (uno dei consulenti lavorava all’interno dell'Istituto nazionale dei Tumori di Milano e l'altro all’internodell’Istituto di Medicina legale di Milano), conforme sulla questione a quello di primo grado ed alle considerazioni cui erano arrivati i consulenti del P.M. in ambito penale nella procedura per omicidio colposo a carico della appellata B.P..
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